Page 25 - Klinika nr 29-30 (34-35)/2020-2021

DEBATA ŚRODOWISKOWA

było utożsamiane z działaniami polegającymi na zawarciu umowy dopuszczalność przejmowania długu wykonawcy. W szczególności
o zamówienie bez posłużenia się procedurami przewidzianymi dotyczy to takich przekształceń organizacyjnych po stronie wyko-
w ustawie . Inaczej mówiąc, przejęcie długu wykonawcy pierwot- nawcy, w których przejęcie długu następuje przez podmiot zależny
16
nego przez inny podmiot należało oceniać jako jeden z przejawów od wykonawcy pierwotnego, utworzony specjalnie w celach reali-
udzielenia zamówienia publicznego bez stosowania przepisów two- zacji danego zamówienia. Sytuacje takie są modelowymi przykła-
17
rzących reżim prawny udzielania zamówień . Perspektywa taka, dami „wewnętrznej reorganizacji wykonawcy”, o której mowa była
co do zasady, jest właściwa także w obecnym stanie prawnym, w wyroku w sprawie C-454/06, a która nie ma charakteru istotnej
lecz można tu wskazać na pewne odmienności, o których będzie modyfikacji podmiotowej zamówienia .
22
mowa poniżej. Należy jeszcze podkreślić, że w stosunkach rzeczy- W świetle faktu wprowadzenia do unormowań dyrektyw unijnego
wistych mogłoby się okazać, iż przejemca długu dysponowałby na- prawa zamówień publicznych i w ślad za nimi do ustawy PrZam-
wet wyższą zdolnością wykonawczą od wykonawcy dotychczaso- Publ wzmiankowanych powyżej przepisów o zmianach z góry
wego i spełniałby przesłanki uznania go za podmiot wiarygodny, przewidywanych, które mogą się także odnosić do podmiotów
co uzasadniałoby, w płaszczyźnie faktycznej, zgodę zamawiającego po wykonawczej stronie zamówienia, zagadnienie dopuszczal-
na przejęcie długu lub nawet jego inicjatywę w tym zakresie. Nie- ności przejmowania długu, jak to już sygnalizowano, kształtuje
mniej jednak, choć ten element zgody w powszechnym obrocie się obecnie, w pewnym stopniu, odmiennie, niż to miało miejsce
cywilnoprawnym stanowi podstawowy sposób ochrony interesów do tej pory. Dopuszcza się bowiem zmiany przewidywane przez
wierzyciela, to w sferze realizacji umów o zamówienia należy uznać zamawiającego, które mogą następować w sposób i w sytuacjach
go za niewystarczający, przede wszystkim w związku z konieczno- określonych w klauzulach (postanowieniach) umownych, a w po-
ścią ochrony konkurencji i równego dostępu do zamówień . stępowaniu ‒ w dokumentach zamówienia, takich jak ogłoszenie
18
Powyżej charakteryzowane stanowisko doktryny znalazło po- lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zob. art. 455
19
twierdzenie w wyroku SN z 13.1.2004 r. V CK 97/03 . Wskaza- ust. 1 pkt 1 PrZamPubl). Moim zdaniem klauzule takie mogą doty-
nym orzeczeniem SN rozstrzygał sytuację prawną zaistniałą na tle czyć sytuacji, w których nienależyta realizacja zobowiązań umow-
zawarcia umowy o przejęcie długu wykonawcy zamówienia przez nych przez wykonawcę pierwotnego prowadzi do braku możliwo-
powiązany z nim podmiot (nieistniejący jeszcze w czasie udzie- ści wykonania zamówienia w terminie, w sposób i na warunkach
lania zamówienia). Utworzenie przez wykonawcę tego nowego wynikających z umowy o zamówienie. Ich treścią może być także
podmiotu (spółki córki z o.o.) dla realizacji zamówienia było prze- przewidywanie sposobu modyfikacji podmiotowej zamówienia
widywane już w treści pierwotniej umowy o zamówienie, w któ- w sytuacjach, gdy dotychczasowy wykonawca traci faktyczne lub
rej zastrzeżono możliwość „cesji umowy” na rzecz tego „planowa- prawne możliwości realizacji zamówienia. Nie może tu jednak cho-
nego” podmiotu. W uzasadnieniu wskazywanego wyroku uznano dzić o sytuacje, w których taki niepożądany stan w zakresie realiza-
umowę pomiędzy pierwotnym wykonawcą a utworzoną przez cji zamówienia wynika z okoliczności leżących po stronie zamawia-
niego dla celów realizacji zamówienia spółką córką za nieważną jącego, np. z braku należytego współdziałania z wykonawcą w celu
20
z racji sprzeczności z przepisem wyrażającym zasadę udzielania za- realizacji zobowiązania. Tak więc działania zamawiającego podej-
mówienia wyłącznie podmiotowi wybranemu zgodnie z przepisami mowane w celu „wymuszenia” na wykonawcy zgody na przejęcie
ustawy, stwierdzając, że stanowiła ona działanie mające na celu jego długu przez inny podmiot i dokonana w ich wyniku zmiana
obejście tego przepisu ustawy. Podkreślono przy tym, że odnośne podmiotowa powinny być kwalifikowane jako czynności mające
unormowanie ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązują- na celu obejście PrZamPubl. W świetle rozważań o podmiotowych
cego, ograniczającego swobodę umów zobowiązaniowych, który zmianach przewidywanych za dopuszczalne należy uznać przeję-
z racji tego nie może być korygowany wolą stron umowy . cie długu dotychczasowego wykonawcy przez podmiot, który brał
21
Oceniając tę sytuację z perspektywy obecnej regulacji zmian udział w postępowaniu, został w nim pozytywnie zweryfikowany
podmiotowych umów w sprawach zamówień, należałoby uznać, i jest zainteresowany przejęciem realizacji zamówienia. Uznając
że przekształcenie podmiotowe po stronie wykonawcy, pomię- takie działanie za dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach, o któ-
dzy podmiotami ściśle powiązanymi, uzasadniałoby wyjątkową rych mowa powyżej, należy wskazać na możliwość występowania
przez zamawiającego z inicjatywą zawarcia umowy o przejęcie
długu, przy czym o kolejności zwracania się przez zamawiającego
16 Zob. J. Jerzykowski, Przekształcenia, s. 85; G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamó-
wień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 688–689. W przypadku zamó- z taką ofertą do uczestników postępowania decydowałoby miejsce
wień publicznych mamy do czynienia z zakazem transakcji bezpośrednich, tzn. w rankingu wykonawców, towarzyszącym wyborowi oferty najko-
zakazem swobodnego zawarcia umowy, bez posłużenia się jednym z określonych
w prawie zamówień trybów lub instrumentów zawierania umów (w sytuacji gdy rzystniejszej w samym postępowaniu. Przejęcie długu wykonawcy
spełnione są podmiotowe oraz przedmiotowe przesłanki wymuszające przestrze- pierwotnego w takiej sytuacji trudno uznać bowiem za niweczące
ganie przepisów tego reżimu prawnego). wynik postępowania. Niewątpliwie prowadzi ono do zmiany tego
17 Tak W. Robaczyński, Uwagi, s. 68.
18 W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Warsza- wyniku, niemniej jednak zmiana taka ma miejsce w sytuacjach,
wa 2012, s. 349. w których istnieje podstawa do odstąpienia lub wypowiedzenia
19 Wyr. SN z 13.1.2004 r., V CK 97/03, OSNC 2005, Nr 2, poz. 34.
20 W stanie faktycznym rozstrzyganej sprawy wykonawca, który uzyskał zamówie- umowy o zamówienie z przyczyn leżących po stronie dotychcza-
nie, w trakcie realizacji zamówienia (wykonywania umowy) na obsługę miejsc sowego wykonawcy, a zagrażających jego należytej realizacji. Nie
parkingowych na terenie miasta Wrocławia utworzył spółkę zależną, której po- oznacza to więc swobodnej manipulacji wynikiem postępowania,
wierzył, za zgodą zamawiającego, dalsze wykonywanie przedmiotu zamówienia
w drodze przejęcia długu.
21 Nakaz udzielenia zamówienia zgodnie z PrZamPubl uznawano także jako skut- 22 Należy mieć tu na uwadze, że odnośny wyrok SN zapadł wcześniej niż wskazywa-
kujący zakazem przelewu roszczenia o zawarcie umowy finalnej w sprawie za- ny judykat TSUE. Wyrok SN wykluczał przejęcie długu w sytuacji bardzo zbliżonej
mówienia, które wykonawca nabywa w wyniku wyboru jego oferty jako najko- do tej, w której unijny Trybunał uznał dopuszczalność wejścia nowego dłużnika
rzystniejszej (jeszcze przed zawarciem umowy finalnej). Dokonanie przelewu tego do wykonywania umowy jako jej rzeczywistego wykonawcy, ze względu na istot-
roszczenia na inny podmiot jako czynność pozostająca w bezpośredniej sprzecz- ne powiązania organizacyjno-majątkowe z wykonawcą wybranym w postępowa-
ności z odnośną zasadą prawa zamówień publicznych uznane zostało za dotknięte niu i fakt utrzymania solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia
sankcją nieważności (zob. wyr. SN z 27.6.2003 r., IV CKN 302/01, OSNC 2004, po stronie wykonawcy dotychczasowego, traktując to w kategoriach „wewnętrznej
Nr 9, poz. 147). reorganizacji” tego samego, w sensie gospodarczym, wykonawcy.

www.edukacjaprawnicza.pl 2(176) rok akademicki 2020/2021 21

14.06.2021 13:08
Klinika 29-30(34-35) 2020-2021.indd 21 14.06.2021 13:08
Klinika 29-30(34-35) 2020-2021.indd 21